Justiça determina contratação de agente comunitária que mora fora da microrregião

Órgão
6ª Turma Cível
Processo N.
Agravo de Instrumento 20110020148544AGI
Agravante(s)
DISTRITO FEDERAL
Agravado(s)
LEILA ALVES DE MIRANDA
Relator
Desembargador JAIR SOARES
Acórdão Nº
545.054


E M E N T A

TUTELA ANTECIPADA. PODER PÚBLICO. CONCURSO. POSSE E EXERCÍCIO. AGENTE COMUNITÁRIO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE RESIDIR NA MICRORREGIÃO EM QUE ATUA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. MULTA.

1 – A vedação de tutela antecipada contra o poder público, que tenha por objeto a inclusão de servidor ou empregado em folha de pagamento, busca impedir o surgimento, por decisão provisória, de despesas adicionais, para as quais não há previsão orçamentária.

2 – Não alcança, entretanto, a hipótese de candidato que, admitido em emprego público, é impedido de tomar posse, pois, nesse caso, as despesas decorrentes da posse e do exercício já estão previstas no orçamento.

 3 – À míngua de previsão legal definindo o que seja área de comunidade de atuação do agente comunitário, deve a expressão ser considerada levando-se em conta a particularidade, prevista na lei orgânica local, de o DF subdividir-se em regiões administrativas, adotando-se cada uma delas como área de comunidade de atuação.

4 – Constitui inovação, não prevista em lei, a exigência constante do edital do concurso de que o agente comunitário resida na mesma microrregião em que atua.

5 – A multa para o caso de descumprimento de decisão judicial, de caráter nitidamente coercitivo, presta-se a compelir a parte obrigada a tornar efetivo o comando imposto. Por tal razão, deve ser suficientemente alta a ponto de demover qualquer pretensão da parte de a ela não se sujeitar.

6 – Agravo não provido.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JAIR SOARES - Relator, VERA  ANDRIGHI - Vogal, ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora VERA  ANDRIGHI, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 26 de outubro de 2011

Certificado nº: 44 36 9E C4

27/10/2011 - 15:00

Desembargador JAIR SOARES

Relator

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de decisão que, em ação de obrigação de fazer, deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou ao agravante que desse posse e colocasse em exercício a agravada, no emprego de agente comunitário de saúde, em 48 horas, pena de multa diária de R$ 200,00.

Diz o agravante que as Leis 8.437/92, 9.494/97 e 12.016/09 impedem sejam antecipados os efeitos da tutela com a finalidade de dar posse no serviço público.

Assevera que não há ilegalidade no fato de o edital do concurso definir áreas geográficas em que o candidato ao emprego de agente comunitário de saúde deva residir.

E a multa arbitrada para o caso de descumprimento da decisão, além de descabida, é excessiva.

Preparo dispensado. Não atribuído efeito suspensivo (fls. 51/53). Contrarrazões apresentadas (fls. 57/64).

V O T O S

O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Relator

Contra o poder público, não se admite a concessão de antecipação de tutela que tenha por objeto a inclusão de servidor ou empregado em folha de pagamento, a exemplo do que ocorre na hipótese de posse e imediato exercício em emprego público (L. 9.494/97, art. 2º-B; L. 8.437/92, art. 1º, caput, c/c art. 7º, § 2º, da L. 12.016/09).

Ocorre, contudo, que a autora da ação, ora agravada, já havia sido nomeada para o emprego de agente comunitário de saúde. Portanto, sua posse, bem como as despesas decorrentes do efetivo exercício do emprego, estavam previstas no orçamento.

Destarte, a inclusão de seu nome em folha de pagamento não representa qualquer despesa adicional, não prevista no orçamento.

Não incide, pois, a vedação prevista nas mencionadas leis, que têm a finalidade de impedir o surgimento, por decisão provisória, de despesas extras, para as quais não há previsão orçamentária.

A antecipação dos efeitos da tutela pressupõe, nos termos do art. 273, do CPC, além de prova inequívoca, suficiente para convencimento da verossimilhança das alegações, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa.

É o exame da matéria fática que leva o julgador, de plano, a concluir quanto à veracidade do alegado. Indícios, porque não constituem prova inequívoca, não são suficientes para se conceder a antecipação da tutela.

Oportuna a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre a prova inequívoca e a antecipação da tutela:

“Essa prova inequívoca é do fato título do pedido (causa de pedir). Tendo em vista que a medida foi criada em benefício apenas do autor, com a finalidade de agilizar a entrega da prestação jurisdicional, deve ser concedida com parcimônia, de sorte a garantir a obediência ao princípio constitucional da igualdade de tratamento das partes. Como a norma prevê apenas a cognição sumária, como condição para que o juiz conceda a antecipação, o juízo de probabilidade da afirmação feita pelo autor deve ser exigido em grau compatível com os direitos colocados em jogo”. (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 7a ed., Ed. RT, p.648)

O agravante recusou-se a dar posse à agravada no emprego de agente comunitário de saúde, para o qual aprovada em concurso público, em razão de não residir ela na microrregião em que desempenharia suas atribuições.

O exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão é livre, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (CF, art. 5º, XIII).

A L. 11.350/2006, ao regulamentar a atividade de agente comunitário de saúde, impõe, como requisito para o respectivo exercício, que o agente resida na área da comunidade em que atuar (art. 6º, I). E estabelece competir ao ente federativo responsável pela execução dos programas a definição da área geográfica de atuação do agente (art. 6º, § 2º).

Compreende-se a exigência à vista das atribuições conferidas ao agente comunitário, a quem cumpre, basicamente, fomentar ações que visem ao aperfeiçoamento dos serviços públicos de saúde prestados em determinada localidade, dando-se atenção especial às singulares necessidades encontradas em cada comunidade.

E não há dúvida de que tal trabalho é sobremaneira facilitado pelo fato de o agente residir na própria comunidade, pois ninguém melhor do que ele para avaliar as carências e necessidades locais, bem como as medidas a serem implementadas.

Pois bem. O edital do concurso, após repetir a exigência legal de que o agente deveria residir na área da comunidade em que atuasse (item 2.3.3), estabeleceu que os candidatos contratados seriam lotados nas microrregiões para a qual se inscreveram (item 14.7). E dispôs que as vagas disponíveis seriam distribuídas em territórios definidos como área de abrangência das equipes de agentes comunitários (item 1.2).

Ocorre que não existe lei distrital definindo o que seja área da comunidade de atuação do agente comunitário, mas apenas edital impondo a compatibilidade entre a residência do candidato e a microrregião para a qual se inscreveu.

O edital, portanto, inovou ao criar conceito novo, que não encontra previsão em lei. E, como visto, somente lei pode estabelecer condições para o exercício de trabalho, constituindo a inovação prevista no edital ilegalidade passível de exame judicial.

Destarte, à míngua de previsão legal definindo o que seja área de comunidade, deve tal expressão ser considerada levando-se em conta a particularidade, prevista na lei orgânica local, de o DF subdividir-se em regiões administrativas, adotando-se cada uma delas como área de comunidade de atuação do agente comunitário.

Essa solução, conquanto não seja a ideal, diante da grande abrangência de cada uma das regiões administrativas em que fracionado o DF, em cotejo com o trabalho setorizado que se espera do agente comunitário, é a única que se mostra razoável, repita-se, diante da inexistência de conceituação legal expressa do que seja área de comunidade.

A propósito, julgados do e. Conselho Especial:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. RESIDÊNCIA. DISTRITO FEDERAL. “MICRORREGIÕES”. RESCISÃO CONTRATUAL PRETENDIDA PELA ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE (PROPORCIONALIDADE). VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL – JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA A ELE VINCULADO - PREJUDICIALIDADE.

1. Apesar de o § 2º do art. 6º da Lei nº 11.350/2006 dispor sobre a competência da Administração Pública para definição da área geográfica, não pode ser restringido o alcance do requisito do edital onde consta “residir na área da comunidade em que atuar”, ante a falta de previsão legal.

2. O disposto no Edital está, aparentemente, a excepcionar onde o legislador não excepcionou, ao subdividir as Regiões Administrativas em quadras, bairros, condomínios, ruas e congêneres, denominando-os de microrregiões. Porque ausente previsão legal acerca da delimitação da área da comunidade em que deve residir o candidato em microrregiões, a par de desarrazoada tal exigência no edital do certame, concede-se a segurança pleiteada”. (20100020010192MSG, Relator LÉCIO RESENDE, Conselho Especial, julgado em 04/05/2010, DJ 07/07/2010 p. 41).

3. A Administração Pública deve ter sempre em conta o princípio da razoabilidade (proporcionalidade), o qual, revelando-se como um ponto de referência, deve pautar a atuação discricionária do Poder Público, a fim de evitar larga margem ao arbítrio que as avaliações subjetivas propiciam.

4. Resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão concessiva de liminar se a ordem é concedida.

5. Segurança concedida. Agravo regimental prejudicado.” (MSG 2010.00.2.000059-7, Relator Desembargador Arnoldo Camanho de Assis, DJ-e de 7.2.2011)

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE RESIDÊNCIA NA MICRORREGIÃO EM QUE ATUA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DESARRAZOABILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.

I – Afigura-se desarrazoada a exigência editalícia, mormente na falta de regulamentação local a respeito, em subdividir as Regiões Administrativas em microrregiões constituídas de quadras, bairros, condomínios, ruas e congêneres, restringindo sobremaneira a concorrência, que é um dos escopos do concurso público.

II – Residindo os agentes comunitários na Região Administrativa em que atuam, atendido está o requisito previsto no art. 6º, inc. I, da Lei Federal nº 11.350/06, extrapolando a norma legal o item do Edital que restringe as áreas administrativas do Distrito Federal em microrregiões.

III – Ordem concedida.” (MSG 2010.00.2.000046-7, Relator Designado Desembargador Nívio Gonçalves, DJ-e de 14.12.2010)

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABALHO PELA ADMINISTRAÇÃO. ADOÇÃO, A POSTERIORI, DE CRITÉRIOS NÃO DESCRITOS NA LEI Nº 11.350/06 E NO EDITAL REGULADOR DO CERTAME.  ILEGALIDADE CONFIGURADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

1. Segundo dispõe o art. 6º, inciso I, da Lei nº 11.350/06, reproduzido pelo edital regulador do certame, o exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde está condicionado à comprovação de que o ocupante do cargo resida na área da comunidade em que atuar.

2. A exigência imposta pela Administração, no sentido de restringir o exercício das atividades somente àqueles que residam na microrregião para qual se inscreveram, não encontra respaldo no edital, tampouco na legislação federal e distrital.

3. O fato de o edital consignar que a lotação do candidato convocado para contratação deverá observar a microrregião de inscrição, não autoriza a Administração a restringir o acesso ao cargo aos que lá residam, mormente quando inexistente previsão legal nesse sentido.

4. Não pode a Secretaria de Saúde do DF limitar o exercício profissional inovando em critérios não definidos previamente pela legislação competente.

5. Julga-se prejudicado o agravo quando a matéria restou decidida na ação principal.

6. Ordem concedida.” (MSG 2010.00.2.000053-6, Relator Desembargador João Mariosi, DJ-e de 14.10.2010)

A agravada reside na xxxxxxxxxxx, Riacho Fundo I. Mas, em razão de não terem sido disponibilizadas vagas para essa localidade, inscreveu-se para concorrer a uma das vagas destinadas ao Riacho Fundo II.

Adotada como parâmetro a região administrativa de Riacho Fundo, percebe-se que ela preenche o requisito exigido de residir na mesma área da comunidade em que atua.

Com efeito, dada a proximidade entre as duas cidades satélites, razoável considerar-se que ambas se situam na mesma área, o que se infere, inclusive, a partir da inexistência de vagas para o Riacho Fundo I.

Por fim, a multa para o caso de descumprimento de decisão judicial (astreinte) tem caráter nitidamente coercitivo. Presta-se a compelir a parte obrigada a tornar efetivo o comando imposto. Por tal razão, deve ser suficientemente alta a ponto de demover qualquer pretensão da parte de a ela não se sujeitar.

Nelson Nery Junior esclarece que “o valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desiste de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz” (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., Ed. RT, p. 673).

Na espécie, o valor arbitrado – R$ 200,00 por dia de descumprimento – coaduna-se aos fins a que se destina, sobretudo porque plenamente compatível com a capacidade econômica do agravante. E não importa em enriquecimento ilícito da agravada.

Se o agravante, contudo, reputa elevado o valor da multa, que cumpra a obrigação.

Nego provimento.

A Senhora Desembargadora VERA  ANDRIGHI - Vogal

Com o Relator.

A Senhora Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Vogal

Com o Relator.

D E C I S Ã O

CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.